מהם ארבעה התנאים בהתקיימם ניתן להכשיר פגם בערבות בנקאית מאת עו"ד שי דדוש

בתיק עת"מ (מחוזי ירושלים) 82553-02-25 6 חוצה צפון 8-9 בע"מ נ' מדינת ישראל- ועדת המכרזים הבין משרדית לפרויקט כביש 6 צפון מקטעים 8 ו־ 9 ואח' (16 משיבות נוספות), בית המשפט המחוזי בירושלים קבע, כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים להכשיר ערבות בנקאית שצורפה להצעה מטעם משיבה 2 חרף קיומו של פגם- תוספת המילה NOT, בסעיף המתייחס למשך הערבות, נוכח מסקנת הוועדה (הסבירה) כי במדובר בטעות סופר שיש להכשירה.

עניינה של העתירה נגד החלטת ועדת המכרזים שהכשירה פגם שנמצא בערבות בנקאית שנמסרה ע"י המשיבה 2 במסגרת מכרז פומבי בינלאומי להקמה, מימון, תכנון, תפעול ותחזוקה של כביש אגרה בקטעים צפוניים בכביש חוצה ישראל. הטעות הייתה בתחילת המשפט כשנכתב: this bid bond will not become effective on the bid submission… במקום: this bid bond will become effective on the bid submission…. מסקנתה של ועדת המכרזים, היתה שמדובר בטעות סופר שיש להכשירה.

הוועדה החליטה כי תוספת המילה NOT היא פליטת קולמוס, באופן שמצדיק את הכשרת הערבות. העותרת טוענת לחוסר סמכותה של הוועדה להידרש לתיקון הפגם מלכתחילה וכי אף אם היתה מוסמכת לכך, מדובר בפגם מהותי הפוגע בעקרון השוויון ולא בטעות סופר שניתן להכשירה.

ביהמ"ש לעניינים מנהליים דחה את העתירה מהטעמים הבאים: אכן, ככלל, בכל הנוגע לפגמים בערבות הבנקאית, הגישה היא דווקנית ונוקשה. עם זאת, ניתן להכשיר פגם בערבות בנקאית, בהתקיים ארבעה תנאים: 1. הטעות נלמדת מהערבות עצמה; 2. ניתן לעמוד על כוונת המציע-השוגה מראיות אובייקטיביות המונחות לפני ועדת המכרזים בעת פתיחת ההצעות; 3. המציע טעה בתום-לב; 4. הטעות ותיקונה לא מקנים למציע יתרון הפוגע בעקרונות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון; גם בפסקי הדין שננקטה גישה מקלה יותר, ניתנה הדעת על המבחן העיקרי בהקשר זה, שהוא אחד משני עקרונות היסוד בדיני המכרזים – עקרון השוויון ותוך בחינת תום הלב של המציע. מסקנת הוועדה כי תוספת המילה NOT נעוצה בטעות סופר ויש להכשירה, עומדת בכל ארבעת התנאים הנזכרים.

ביהמ"ש מצא, כי מדובר בטעות הניבטת מתוך מסמך הערבות עצמו. הכללת המילה NOT הפכה את ההיגד לנעדר פשר ולחסר היגיון פנימי. שכן: מחד, נכתב כי הערבות לא תיכנס לתוקף עם הגשת ההצעה, ומאידך, נקבע כי היא תעמוד בתוקפה עד תאריך מסוים. קיומן של שתי קביעות סותרות אלו בכפיפה אחת יוצר אבסורד לוגי, המוליך למסקנה הבלתי נמנעת כי יסודה של המילה NOT בטעות קולמוס גרידא; הוועדה הסיקה שמדובר בטעות שולית שנעשתה בתום לב גם מכך שקשה להעלות על הדעת שהמשיבה פעלה להגשת ערבות עם פגם מתוך תכסיסנות, שעה שהיקף ההשקעה בהכנת ההצעה עולה כדי מיליוני שקלים ובתקופה הכנה של שנה תמימה וכן כי אין זה מתקבל על הדעת שהבנק ינפיק ערבות ששוללת את תקפותה על פניה, כשחייבה את המשיבה בעמלה בגין הוצאת הערבות ויעמיד את עצמו בסיכון של תביעת ענק מצד העותרת. גם התנאי הרביעי, לפיו הכשרת הערבות חרף הטעות שנפלה בה לא תעניק למציע יתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים ולא תפגע בשוויון, מתקיים במקרה זה. המשיבה עשתה כל שנדרש ממנה על מנת שהבנק יוציא ערבות בנקאית בדיוק בתנאים שנדרשו במכרז. אין מדובר במקרה בו לא הוגשה ערבות כלל תוך הצעת חלופות אחרות כהקפאת כספים או אף הפקדה במזומן. גם אין מדובר במקרה בו לא הומצאה ערבות מקורית. מפניית ועדת המכרזים בבקשת הבהרה לבנק, עלה כי הערבות מחייבת את הבנק בדיוק באותם תנאים שהערבויות שהגישו המציעות האחרות מחייבות את הבנקים שהוציאו אותן. עמדת הוועדה הייתה כי מדובר בטעות סופר שנעשתה בתום לב, ומסקנה שכזו, שכאמור היא סבירה לחלוטין ואין מקום להתערב בה, הייתה מתקבלת בוודאי ביחס לטעות דומה שהייתה נופלת בערבות של כל מציע אחר במכרז, ואין כל סיבה לסבור אחרת. פניית הוועדה לבנק לצורך קבלת הבהרה שנדרשה אך להסרת ספק, אין בה כדי לפגוע בעקרון השוויון ולהעניק יתרון כלשהו למשיבה על פני המציעות האחרות.