חשיבות הגשת ההליך המשפטי לבית המשפט הנכון והמוסמך 

בתיק בר"ם 27447-10-25 משרד האנרגיה והתשתיות ואח' נ' אנרג'יאן ישראל לימיטד ואח', בית המשפט העליון דן בשאלה האם ההליך התחרותי לפי חוק הנפט נחשב אף הוא "מכרז" לצורך החלתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים. ככל שהתשובה לשאלה זו היא חיובית, עתירה נגד ההחלטות המתקבלות בגדרו צריכה להיות מוגשת לבית המשפט המחוזי. ככל שהתשובה לשאלה זו היא שלילית הרי שיש להגיש בעניין עתירה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק. ביהמ"ש העליון דן בבקשת רשות ערעור כבערעור ודחה את הערעור בקבעו: נקודת המוצא לדיון מצויה בלשון חוק בתי משפט לעניינים מנהליים. פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק, הקובע את סמכות ביהמ"ש המחוזי לדון בעתירות מנהליות בנושא "מכרזים", נדרש במפורש לכך שהוא אינו מוגבל אך להתקשרויות שעליהן חל חוק חובת המכרזים או חקיקת המכרזים של הרשויות המקומיות. אדרבה, הוא מתייחס במפורש לתחולתו גם בנוגע להליכי מכרז שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין.  אכן, פרט 5 אינו מגדיר את המונח "מכרז". אולם, גם בחוק חובת המכרזים לא מופיעה הגדרה ממצה כזו. זאת ועוד, תקנות חובת המכרזים מתייחסות למכרזים מסוגים שונים, החורגים ממתכונת של מכרז פומבי במובנו הקלאסי (לרבות "מכרז סגור" או "מכרז עם הליך תחרותי נוסף"). לא למותר לציין כי גם ההגדרות שהוצעו בפסיקה למכרז נוטות להיות גמישות ולהתייחס להזמנה של רשות מנהלית לתחרות מאורגנת לקראת כריתת חוזה. על כן, קשה להלום פרשנות לשונית מצמצמת לפיה המונח "מכרז" במובנו של פרט 5 מתייחס למכרזים פומביים סטנדרטיים בלבד. על כך ניתן להוסיף את רובד תכלית החקיקה, של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים בכללותו. חוק זה נחקק על רקע ההכרה בכך שאף בתחום המנהלי יש מקום ל"חלוקת עבודה" יעילה יותר בין בתי המשפט המחוזיים לביהמ"ש העליון. כדי לקיים את תכלית החוק, פרשנות של התוספות לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, המעבירות את הסמכויות מבג"ץ לבימ"ש לעניינים מנהליים, לרוב נעשית בהרחבה. אין צורך לומר זאת שדווקא ענייני המכרזים היו הראשונים "לעבור" מביהמ"ש העליון לבתי המשפט המחוזיים, עוד בתקופה שקדמה לחקיקת חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, והיו בבחינת הסנונית הראשונה המבשרת על המגמה. לכך ניתן ביטוי אף במסגרת דברי ההסבר שקדמו לתיקון 15 לחוק, שקבעו את נוסחו הנוכחי של פרט 5. שם צוין שמטרת התיקון, בין השאר, להרחיב את סמכותם של בתי המשפט המחוזיים גם על מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי כל דין, במגמה להביא לריכוז כל ענייני המכרזים בבימה"ש העליון.  על מסקנה כללית זו ניתן להוסיף כי אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרה מיוחד המעורר מורכבות יוצאת דופן- למשל על רקע קיומן של השלכות מדיניות משמעותיות- עניינו של הליך תחרותי ספציפי יידון בבג"ץ. זאת, בגדר סעיף 6 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים המאפשר העברה כאמור ביוזמת ביהמ"ש המחוזי או לחלופין לבקשת בעל דין או היועמ"שית. אולם, מקרה שכזה יהיה בגדר החריג לכלל. אין באמור כדי לגרוע מכך שהגשת עתירה לבג"ץ עשויה להיות ההליך המתאים באותם מקרים בהם המחלוקת נסבה על עצם ההחלטה לפתוח (או שלא לפתוח) בהליך תחרותי, מטעמים מקדמיים הנוגעים למדיניות בתחום האנרגיה או הסביבה או מטעמים מיוחדים אחרים. לבסוף, אין צריך לומר כי עסקינן אך בשאלת הערכאה המוסמכת לדון בהליך, מבלי לנקוט כל עמדה ביחס לפרטי הדינים החלים עליו. הליך זה נסב על החלטה פרטנית הנוגעת לביטול של הליך תחרותי ביחס למתחם מסוים לאחר שהוחלט על קיומו. גם החלטה לבטל מכרז היא בגדר החלטה בענייני מכרזים, ומכאן שהסמכות העניינית הבסיסית לדון בה מסורה לביהמ"ש המחוזי. ככל שההליך בביהמ"ש המחוזי יתמקד בשיקולים גיאו-פוליטיים לא תהיה מניעה לדרוש את העברתו לדיון בביהמ"ש העליון, אך לא משום שפרט 5 אינו חל מלכתחילה בעניין זה. מכל מקום, מורכבותו או היקפו של הליך מכרזי אינה מהווים כשלעצמם טעם לקבוע שבג"ץ הוא הערכאה המוסמכת לדון בהליך כערכאה ראשונה. ההיפך הוא הנכון, עיון בפסיקת בית המשפט העליון מלמד כי לא אחת נדונו בבתי המשפט המחוזיים מכרזים רחבי היקף, ובמידת הצורך הוגש ערעור על פסיקתם.