הפסדת במכרז- מתי תוכל להגיש תביעה לפיצוי מהמזמין? מאמר מאת עו"ד שי דדוש

בתיק עע"מ 69312-01-25 נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ נ' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ קבע בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים, כי מתקיים החריג הפרוצדוראלי שנקבע בעניין הלכת קסם מילניום, ומשכך לא נחסמה בפני חב' נ. אליאב הנדסת תשתיות וקורוזיה בע"מ (המערערת) האפשרות להגיש תובענה מנהלית לפיצויי כספי בגין אי-זכייתה במכרז, טרם הגשת עתירה מנהלית נגד ההליך המכרזי עצמו. בנוסף, נמצא כי קמה למערערת זכות לפיצויי קיום.

לביהמ"ש העליון הוגש ערעור על פס"ד מחוזי, בגדרו נדחתה תובענה מנהלית שהגישה המערערת לפיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז שפרסמה חב' תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ (המשיבה) בסך 180,234 ש"ח, המשקף את הרווח הצפוי, וכן לשיפוי בסך 2,000 ש"ח בגין עלויות השתתפות במכרז השני. הערעור נסוב על היחס בין מסלול העתירה המנהלית לבין מסלול התובענה המנהלית בענייני מכרזים, ובפרט על היקפה של ההלכה שנקבעה בעע"מ 7401/14 (הלכת קסם מילניום), ולפיה, ככלל, טרם הגשת תובענה מנהלית לפיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, נדרש התובע להקדים ולתקוף את ההליך המכרזי עצמו במסגרת עתירה מנהלית. במסגרת הלכה זו, נקבעו שני חריגים לכלל האמור: החריג הפרוצדוראלי, שחל מקום בו המציע לא היה יכול להגיש עתירה מנהלית או לקבל סעד באמצעותה, מטעמים שאינם תלויים בו; והחריג המהותי, שחל במקרים בהם מתקיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק. ביהמ"ש קמא קבע כי המקרה דנא אינו נופל לגדר אותם מקרים חריגים שנקבעו בעניין קסם מילניום, בהם התובע פיצויי קיום אינו נדרש להקדים לתביעתו עתירה מנהלית נגד ההליך המכרזי עצמו ומשכך המערערת מנועה מהגשת תובענה מנהלית לפיצויי קיום, ומכאן הערעור.

בענייננו, המערערת השתתפה במכרז והגישה הצעה גבוהה מהאומדן שנקבע על ידי המשיבה. ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של המערערת בשל חריגה משמעותית מהאומדן ואף ביטלה את המכרז. המערערת טענה שהאומדן אינו מעודכן וביקשה לבחון זאת מחדש, אך בקשתה נדחתה ללא נימוק מהותי. לאחר מכן המשיבה פרסמה מכרז חדש עם אומדן גבוה יותר, שאישר למעשה את טענות המערערת. המערערת השתתפה גם במכרז השני אך לא זכתה בו. רק לאחר מכן התברר לה כי בעת דחיית השגתה, כבר היה בידי המשיבה אומדן חדש שתמך בעמדתה (של המערערת)- מידע שלא נחשף בפניה בזמן אמת.

בית המשפט העליון קיבל את הערעור, ולהלן תמצית קביעותיו: נקבע כי בנסיבות אלה מתקיים החריג הפרוצדורלי להלכת קסם מילניום. חריג זה חל כאשר למציע (למערערת) לא הייתה אפשרות ממשית להגיש עתירה מנהלית, מטעמים שאינם תלויים בו. במקרה זה, המידע החיוני לביסוס העתירה- קיומו של אומדן עדכני- לא היה ידוע למערערת, ולכן נמנעה ממנה האפשרות לפעול בזמן.

עוד נקבע כי אין צורך להוכיח שהתנהלות המשיבה הייתה פסולה כדי להחיל את החריג; די בכך שהמערערת לא יכולה היתה לדעת את העובדות הרלוונטיות. הדגש הוא על היעדר יכולת מעשית לפנות לערכאות במועד הנדרש.

לאחר שנקבע כי התביעה הוגשה כדין, בחן בית המשפט האם מתקיימים התנאים לפסיקת פיצויים. לשם כך יש להוכיח שלושה יסודות: א. פגם בהתנהלות הרשות, ב. קשר סיבתי בין הפגם לאי הזכייה, ג. ונזק כלכלי.

ביחס ליסוד הראשון, נקבע כי אמנם ההחלטה הראשונית לפסול את ההצעה לא הייתה בהכרח פגומה, אך ההחלטה לדחות את ההשגה הייתה לקויה. זאת משום שהמשיבה לא שקלה מידע עדכני ומשמעותי שהיה בידיה, ולא בחנה מחדש את ההחלטה לאור הנתונים החדשים.

לגבי הקשר הסיבתי (היסוד השני), נקבע כי מאחר שהמערערת הייתה המציעה היחידה במכרז הראשון, ולנוכח הפגמים באומדן, קיימת הסתברות גבוהה שהיא הייתה זוכה במכרז אילולא הפגם.

לבסוף, הוכח גם הנזק הכלכלי שהוא היסוד השלישי, בהתאם לחישוב סביר של רווח צפוי ועלויות. לפיכך, נפסק כי על המשיבה לשלם למערערת פיצוי בסך כ־182 אלף ש"ח, בתוספת ריבית והצמדה.

פסק הדין מדגיש את חשיבות השקיפות וההגינות בהליכי מכרזים ציבוריים, ומבהיר כי במקרים חריגים ניתן לסטות מהכלל המחייב פנייה מוקדמת בעתירה מנהלית- במיוחד כאשר מידע מהותי הוסתר או לא היה נגיש למציע בזמן אמת.